Desequilibrio en las licitaciones “según demanda” en perjuicio del contratista

 

La certeza nos da comodidad, y tranquilidad en todos los campos, y en los contratos buscamos la seguridad sobre el acuerdo acerca de las obligaciones de cada parte. Cierta tranquilidad, en cuanto a que, si se cumple la obligación, la parte tiene derecho a exigir a la otra, el cumplimiento de las suya, como cuando en una compra de bienes, quien entrega en tiempo y forma, tiene derecho a exigir el pago.

Pero algunos contratos pueden hacer un traslado de riegos muy fuerte a una parte, siendo difícil para la de menor condición de imponerse, o al menos llegar a un punto razonable. Esto sucede en contratos públicos, y no pocas veces.

¿Cuántos empresarios frustrados porque el contrato de compra según demanda, que tanto costó ganar y cuesta mantener en su operación, está lejos de generar los beneficios esperados?

El artículo 195 del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública “Contratación de suministros, entrega según demanda” define este tipo de contratación según demanda como una obligación unilateral, donde la Administración no asume compromiso alguno de compra mínima, pero sí impone obligaciones contractuales importantes al contratista adjudicado, entre ellos:

• Mantener precios unitarios válidos por hasta cuatro años.
• Mantener capacidad operativa y logística para entregar cuando se le notifique.
• Estar sujeto a un marco normativo técnico y contractual riguroso (calidad, plazos, control, cláusulas penales, etc.).

En ese sentido, el contrato es oneroso para el proveedor, pero condicional y potestativo para la Administración, lo que puede crear un desequilibrio económico y jurídico relevante, en muchos casos grave.

Digamos que el Estado solo espera sentado, a ver si se le ofrece comprar algo, mientras que el empresario:

• Invierte en logística, personal, materias primas o productos terminados, sin certeza de compra alguna.
• Ajusta precios unitarios con base en históricos, que no generan derechos mínimos de compra.
• Se expone al riesgo de no recuperar inversiones si la Administración decide no ejecutar pedidos, sin que medie incumplimiento alguno. Entre otros, el costo administrativo de la licitación, negociaciones con terceros (costo de oportunidad, asesorías, viajes) y garantías de cumplimiento, costos financieros por capital ocioso.

• Riesgo de obsolescencia de productos o insumos.
• Aumento en costos operativos por mantener infraestructura activa sin uso eficiente.
• Imposibilidad de amortizar inversiones por falta de volumen.

 

Asimetría Contractual

Violación al Principio de Equilibrio Económico del Contrato

Este principio exige que las partes asuman cargas y beneficios en forma razonablemente proporcional, evitando imponer una parte las consecuencias económicas negativas del contrato a la otra, asunto de amplio desarrollo en la jurisprudencia constitucional, puntualmente en relación con el derecho al equilibrio financiero, a la revisión y reajuste de precios.

En este caso, el proveedor asume:

• La obligación de cumplir (incluso en condiciones de imprevisibilidad o inactividad).
• El riesgo financiero completo de no ejecución.
• La adaptación a los requerimientos técnicos y logísticos.

Mientras tanto, la Administración:

• No tiene un compromiso mínimo de consumo.
• Puede terminar el contrato sin haber hecho uso del mismo, sin incurrir en incumplimiento.
• Conserva facultades unilaterales (modificación de precios, prórrogas, retenciones).

Disuasión de la participación de oferentes serios

Cuando este tipo de cláusulas se interpretan y ejecutan en sentido rígido y desequilibrado, es probable que:

• Oferentes experimentados eviten participar en procesos con esta modalidad y lo hagan con precios altos, para balancear la relación de riesgo.
• Los oferentes inexpertos, o con limitadas condiciones para hacer un estudio de riesgos adecuado, oferten en condiciones ruinosas, difícilmente demostrables.
• Se comprometa la eficiencia del gasto público por falta de competencia real.

 

¿Qué puede hacer el Estado en sus pliegos de condiciones?

Establecer umbrales mínimos de consumo

Podría establecerse una cláusula de consumo mínimo razonable para justificar la expectativa de contratación y permitir planificación, principalmente en bienes de bajo o nulo consumo, exclusivos del Estado, y a partir de los estudios de mercado que anteceden la licitación, o bien en servicios, que requieren una base instalada o costos fijos.

En el oficio No. 05118 (DCA-1417) del 12 de abril de 2021, la Contraloría General de la República respondió a una consulta sobre la ejecución de contratos bajo la modalidad de entrega según demanda. En este documento, se enfatiza que:

“La Administración debe velar por que las condiciones contractuales no impongan cargas desproporcionadas al contratista, especialmente en contratos según demanda donde no se garantiza una cantidad mínima de adquisición.”

¿Qué tal una cláusula de bodegaje y consumo mínimo?

“6. STOCK DE XXX. Con el fin de evitar desabastecimiento, la empresa adjudicada deberá contar con un stock de 20.000 unidades en sus bodegas para que puedan ser entregados cuando la Administración lo requiera”.

¿Será suficiente, requiere un recurso de objeción y una aclaración al pliego de condiciones?

¿Cuál es la obligación de los empresarios ante los pliegos de condiciones bajo la modalidad según demanda?

¿Se podrían hacer un reclamo administrativo por parte del contratista para recuperar gastos en contratos son bajo o nulo consumo?

La Ley General de Contratación Pública deja en muchos casos, más preguntas que respuestas; pero siempre podemos encontrar la forma de jugar a ganar, con una mejor gestión de riesgos, en el momento oportuno, a partir de una estrategia legal completa.