La subcontratación en obra pública y contratos complejos de integración

Limitaciones normativas y efectos prácticos

 

La figura de la subcontratación en la contratación pública parte de que los terceros que participen en la ejecución del contrato deben ser declarados en la oferta y cumplir con requisitos específicos. Entre estos se incluyen la indicación del porcentaje de participación y la acreditación de referencias, con el fin de evitar posibles prohibiciones en el régimen de contratación pública, siendo obligados a inscribirse en SICOP, y, por ende, someterse el control estatal en la compra pública. Además, se ha enfatizado que no toda actividad especializada requiere automáticamente de un subcontrato, ya que el oferente podría contar con la capacidad para ejecutarla por sí mismo.

No obstante, el artículo 133 del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública aclara que la adquisición de suministros, incluso si requieren instalación, no se considera subcontratación. Asimismo, la normativa establece que la participación de subcontratistas debe estar claramente definida en la oferta, pues su omisión puede afectar la validez  de la oferta y la estructuración de la propuesta económica.

Existen restricciones para la subcontratación, como la prohibición de que una persona física o jurídica figure en más de una oferta dentro de un mismo concurso, salvo casos excepcionales en los que se justifique la escasez de subcontratistas en el mercado. En tales circunstancias, la Administración puede permitir su participación en múltiples ofertas, siempre que se acredite dicha situación. Cabe considera si cabe un recurso de objeción al pliego de condiciones, en caso de omisión sobre este punto.

Si no se demuestra esta limitación, y el subcontratista no manifiesta su decisión de continuar con una sola oferta, se procederá con la exclusión de todas las ofertas en las que figure. Estas disposiciones buscan garantizar la libre competencia y evitar prácticas monopólicas, conforme a la normativa vigente en materia de competencia y defensa del consumidor.

Todo esto, ya en el plano práctico ofrece algunos retos, para definir qué actividades deber declaradas como subcontratación, y cuales no lo requieren, porque la normativa no es clara y suficiente y los empresarios están en parte, sujetos a las interpretaciones subjetivas de los funcionarios públicos responsables de evaluar ofertas, y resolver recursos de #revocatoria y #apelación. Cada caso es diferente, de allí que no se pueden imponer criterios absolutos.

Recientemente, la Contraloría sostuvo la posición, a nuestro entender ilógica, en el sentido de que, en un #contrato de obra pública, cuando se exige al contratista aportar un laboratorio de calidad a efecto de verificar por medio de ensayos regulados la calidad de las obras, laboratorio acreditado bajo el Sistema Nacional de Calidad, y reconocido por el Ente Costarricense de Acreditación, este debe ser declarado como subconstratista.

Conforme el artículo 172 del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública, se define obra pública de la siguiente manera: “Contratos de obra pública. El contrato de obra pública abarca la construcción integral de una obra nueva, así como la ampliación, la remodelación, la reparación, reconstrucción o los trabajos de conservación, rehabilitación y mantenimiento de una obra pública ya existente; todo lo anterior, en cumplimiento del interés público.”

Exigir que un laboratorio de inspección de calidad de obras sea declarado obligatoriamente como subcontratista en una oferta para el Estado es ilógico porque su función no encaja dentro de la definición de subcontratación establecida en la normativa. La subcontratación solo aplica para cuestiones especializadas que el oferente no puede ejecutar por sí mismo, y que son necesarias para cumplir con la prestación principal del contrato.

Sin embargo, la inspección de calidad es una actividad de control externo, que no forma parte de la ejecución de la obra en sí, sino que busca verificar su cumplimiento.

Además, la definición de contrato de obra pública se refiere a la construcción, ampliación, remodelación, reparación o mantenimiento de una obra, pero no menciona la inspección como un componente inherente a su ejecución. De hecho, la fiscalización de la calidad suele ser una obligación impuesta por la Administración para garantizar el cumplimiento del contrato, y en muchos casos es realizada por entes independientes del contratista y sus subcontratistas, para evitar conflictos de interés.

Obligar a un laboratorio a figurar como subcontratista comprometería su imparcialidad y podría afectar la transparencia del proceso.

Por otro lado, la normativa aclara que no se considera subcontratación la adquisición de suministros con instalación, lo que implica que ciertos servicios complementarios tampoco deberían ser considerados como subcontratos si no forman parte del objeto esencial del contrato. En este sentido, un laboratorio de inspección no ejecuta la obra, sino que la supervisa, por lo que exigir su declaración como subcontratista sería una interpretación errónea de las reglas de contratación pública.

De allí entonces que la estructuración y la integración de la oferta de obra pública y/o con alto grado de integración, como son los proyectos de tecnologías de información, merezca especiales consideraciones, a efecto de evitar la descalificación por omisión de subcontratación, situación lamentable  y prevenible.