Probablemente nos sentimos tentados a acusar y corregir, lo que a nuestro entender son errores, inconsistencias o injusticias en cualquier asunto, y no escapa de ello la Ley General de Contratación Pública, con situaciones que con el tiempo se hacen más notables.

Algunas injusticias históricas, arrastradas desde la legislación anterior, como el artículo 14 inciso a) que carga al contratista “a) Someterse plenamente al ordenamiento jurídico costarricense, debiendo verificar que el procedimiento utilizado por la Administración se ajuste a las disposiciones de la presente ley.” Este deber de verificación ha sido llevo al extremo de pretender que el contratista sea un garante y fiscalizador de que todo el proceso de licitación se ha realizado conforme a derecho, incluyendo asuntos internos de cada organización, como la competencia de los órganos para emitir actos iniciales o finales, si falta un visto bueno, un punto o una coma. Y existe un castigo implícito, pues incluso, si por error exclusivo de la Administración, el contrato es calificado de irregular, el empresario tendrá una sanción económica, por una reducción del pago (artículo 103 de la Ley General de Contratación Pública “Contrato irregular”). Eso no es justicia administrativa; pero el operador, el funcionario, el abogado no pueden “en conciencia” desaplicar la norma.

Curiosamente esta es una norma de las que mayor perjuicio causa al empresario proveedor del Estado; sin embargo, no llama tanto su atención, como otros asuntos me menor peso económico.

Por otro lado, al nuevo régimen de prohibiciones para contratar con el Estado se le fue la mano, y hacer estudios de mercado bajo las normas idealistas de la Ley, es imposible, aunque el asunto sea tan importante que el Reglamento menciona la palabra “mercado” 70 veces. Tal vez deban eliminarse los portillos para las contrataciones “a dedo” de servicios de telecomunicaciones en competencia, y otra lista más de asuntos.

Todos los puntos de vista son discutibles, y existen aciertos por proteger, siendo la Ley también un gran avance: la certeza en los plazos para la presentación del recurso de objeción al pliego de condiciones, para la apelación al acto de adjudicación, la reducción de contrataciones directas, el registro único de proveedores y subcontratistas,  la compra pública estratégica y la creación formal de una rectoría.

No obstante, parte de la percepción es que las leyes se siguen elaborando por gurús que nunca han  hecho  un pliego de condiciones, un estudio de mercado o una oferta para participar en una licitación mayor, y el proceso de discusión en la Asamblea Legislativa se tambalea por el desconocimiento, el interés de figurar, y, sobre todo, los vientos de intereses privados, a veces del Norte, del Oriente, sumado a los torbellinos caseros.

Varios proyectos de Ley para modificar la Ley General de Contratación Pública circulan ya; pero antes de meter mano en los textos, y abrir un portillo de cambios constantes, con la incerteza de los complejos procesos de conocimiento y adaptación,  la discusión y consulta debe ser tan amplios, como el que se dio para aprobar la Ley.

Pero cierto es que las leyes no van a cambiar algunas constantes de especial atención:

• Los pliegos de condiciones seguirán con vacíos, contradicciones y direccionamientos ilegales. En obra pública, los planos seguirán pidiendo diámetros de perforación de 30 cm cuando la mejor técnica diga 20 cm, y tendremos inclusión de cláusulas sustentables sin fundamento alguno. Los pliegos seguirán diciendo que los gastos de pruebas de laboratorio los asume la institución y, por otro lado, el empresario (en el mismo documento).
• Muchas empresas no tienen las condiciones para detectar estos elementos esenciales y su impacto financiero hasta que el riesgo se ha concretado y se ha perdido una oportunidad.
• Los recursos de objeción al pliego de condiciones (cartel) seguirán siendo aliados importantes, esenciales para enderezar los procesos.
• Los recusrsos de apelación seguirán allí, bien argumentados y temerarios
• Los estudios de mercado estarán incompletos y la definición de rangos de razonabilidad será nula.
• Los estudios de ofertas tendrían puntos débiles y vicios de nulidad y, claro, los actos finales de adjudicación, declaratoria de desierto o infructuoso verán en la apelación el remedio ante el error al que todos estamos expuestos.
• La ejecución del contrato puede tener penalizaciones injustas, multas oscuras o rechazos del objeto, incluso sin incumplimiento grave.

 

El desvelo debe estar más enfocado en la mejora constante a lo interno de las empresas proveedoras, en la profesionalización de los procesos, y el de venta al Estado con énfasis en formación, asesoría, evaluación de resultados y capitalización de la experiencia.

Reformar la Ley no es una solución, a lo sumo un paliativo a tratar con sumo cuidado y sin prisa, que el frío no está en las cobijas. No vaya a ser que se nos escape la vida, estudiando y aplicando reformas, que, si bien el cambio es la constante, el sistema de compra pública tan amplio y complejo, merece un estudio muy reposado.